domingo, 16 de agosto de 2009

Incoerência civil e constitucional do parecer da Dra. Deborah Duprat

Publiquei recentemente a contestação do ex-Procurador Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, à atual Procuradora interina, Dra. Deborah Duprat, concernente ao seu parecer em favor do abortamento de anencéfalos. Hoje pretendo comentar um pouco a respeito da incoerência deste parecer com a Constituição da República e o Direito Civil deste país.

Uma das premissas do parecer da Dra. Duprat, sobre a qual fundamenta seu entendimento em favor do aborto de anencéfalos, é a de que os bebês anencéfalos estão condenados, via de regra, à morte, seja durante a gestação, seja imediatamente após o nascimento. Afirma a Dra. Duprat:
"A maior parte dos fetos anencéfalos morre durante a gestação. Aqueles que não falecem durante a gravidez têm curtíssima sobrevida, de natureza meramente vegetativa, em geral de poucos minutos, ou horas." (parecer, n. 22).
O Dr. Cláudio Fonteles aponta esta como a "idéia central" de toda a argumentação da Procuradora. Outrossim, refuta com maestria este entendimento, ressaltando que o direito à Vida não se fundamenta sobre critérios de caráter temporal, mas sobre a própria dignidade da pessoa humana:
"Eis raciocínio totalmente inconciliável com o princípio constitucional da inviolabilidade da vida humana (art. 5º, caput). Com efeito, ser a vida humana inviolável, direito pessoal individualmente garantido, conduz-nos à necessária conclusão de que o tempo de duração da vida humana - se 3 segundos, 3 minutos, 3 horas, 3 dias, 3 semanas, 3 meses, 3 anos... - não é fator decisivo para a sua eliminação consentida. À vida humana, gestada ou nascida, garante-se sua inviolabilidade, impedindo-se sua morte, insisto, por simples projeção do decurso temporal".
Não obstante, é interessante irmos mais a fundo na incoerência desta idéia da Dra. Duprat com o Direito de nossa nação, apesar de que a refutação do Dr. Fonteles, por si só, seja suficiente para a rejeição desta premissa que conduziria ao assassínio de vidas humanas.

Em primeiro lugar, não é possível justificar o abortamento de bebês anencéfalos, como o faz a Dra. Duprat, com base na suposição de que "aqueles que não falecem durante a gravidez têm curtíssima sobrevida, de natureza meramente vegetativa, em geral de poucos minutos, ou horas".

Já está claro que o direito à inviolabilidade da vida, direito fundamental garantido constitucionalmente, não se sujeita a este tipo de critério meramente temporal, como se mais ou menos tempo implicasse em mais ou menoa direito à vida: todos, ao contrário, independentemente de sua idade, do momento de sua existência, possuem direito à inviolabilidade da vida, porque o possuem pelo simples fato de serem humanos.

Presumir que alguém tenha mais ou menos direito à vida por ter mais ou menos tempo de vida é fazer discriminação de um ser humano com base em sua idade. Mas a Constituição Federal repudia discriminação por idade no seu artigo 3º, inciso IV.

O direito à vida não se funda sobre o tempo de vida, mas sobre a própria dignidade da pessoa humana - e esta lhe é inerente, intrínseca, própria, pelo simples fato de ser humano.

Não há que se falar, portanto, em matar o anencéfalo porque teria somente poucos minutos ou horas de vida fora do útero: tivesse ele apenas um segundo de vida extra-uterina, seu direito deverá ser resguardado e reconhecido, pois se funda sobre sua própria dignidade - e desde a sua concepção.

Não obstante, o parecer da Dra. Duprat possui, neste ponto em específico, uma incoerência - a nosso ver - banal com o Direito Civil desta nação - de tal maneira banal que, em nossa modesta opinião, só poderia ser julgada fruto de ignorância ou má-fé. Como sabemos que a Procuradora interina da República não poderia desconhecer o artigo 2º do Código Civil, só encontramos justificativa para esta incoerência na má-fé. Repetimos: em nossa modesta opinião, pois não alcançamos os motivos desta incoerência a nosso ver tão banal.

Ora, reza o artigo 2º de nossa Lei Civil:
"A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Duas coisas cabem ser ressaltadas com respeito a esta prescrição.

A primeira é que para o Direito Civil desta nação - onde predomina, infelizmente, a tese natalista - a personalidade civil começa com o nascimento com vida. A Dra. Duprat, contudo, quer justificar o abortamento de anencéfalos com base no fato de que possuirão curta "sobrevida" após nascidos, viverão apenas poucos minutos ou horas. Mas aí a Dra. Duprat reconhece a possibilidade de vida extra-uterina do anencéfalo, ao menos por poucos minutos ou horas - segundo o seu entendimento, que não é certo; e se há nascimento com vida, há personalidade civil. O anencéfalo, pois, não poderá ser abortado - na linha do Código Civil - em vista da personalidade civil que virá a ter, nem que seja por poucos minutos ou horas - apesar de que vários casos existem em que bebês anencéfalos sobreviveram por anos.

É com base nesta possibilidade de viver e possuir personalidade civil que "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro", como está dito neste mesmo artigo 2º do Código Civil. E neste ponto importa ressaltar - e esta é a segunda atenção a que gostaríamos de chamar - que toda criança possui seus direitos resguardados desde a concepção, indiferentemente, motivo pelo qual todo aborto é criminoso; também o bebê anencéfalo possui estes direitos, fundados na sua dignidade de ser humano, resguardados pela lei enquanto nascituro, mesmo que viva por "poucos minutos" - segundo a Dra. Duprat - dado que nestes "poucos minutos" de vida possuirá sua personalidade civil.

Há uma incoerência, pois, entre o entendimento da Dra. Deborah Duprat e a salvaguarda prestada pela lei civil aos direitos do nascituro com base - segundo a teoria natalista predominante, da qual discordamos - na possibilidade de nascimento com vida (que os anencéfalos, conforme a própria Dra. Duprat, possuem, nem que sejam por "poucos minutos").

A propósito, e para arrematar ainda mais a questão, cumpre transcrever o dito por Paulo Nader, eminente jurista, em seu Curso de Direito Civil (Parte Geral, v.1; Rio de Janeiro: Forense, 2008) a respeito dos direitos resguardados do nascituro:
"Em vários de seus dispositivos a ordem jurídica protege os interesse do nascituro. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), pelo disposto em seu art. 7º, impõe ao Estado o dever de garantir 'o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso' do ser humano. Indiretamente estabeleceu-se a norma jurídica implícita de resguardo dos interesses do nascituro ou embrião. O lesgilador foi extremamente feliz ao fixar esta diretriz, uma vez que o princípio democrático de igualdade de oportunidade deve alcançar o ser humano a partir de sua concepção. [...] Urge, todavia, que tal princípio se institucionalize, dando-se efetividade à lei. O nascituro pode, ainda, ser reconhecido pelo pai e beneficiado por herança ou legado. É possível que, em seu nome, a futura mãe exercite o direito a aliementos. A nomeação de curador ao nascituro está prevista na Lei Civil, ex vi de seu art. 1.779, para hipótese de falecimento do pai, não estando a mãe investida do poder familiar. Em torno da condição sui generis do nascituro, há distinções e construções cerebrinas que padecem, sobretudo, de algum alcance prático. Dúvida não há quanto à imperiosa necessidade de se proteger o presente e o futuro do ser humano em formação e a este respeito não diveregem os cultores do Direito. [...] A lei não impôs qualquer outra condição, além do nascimento com vida, para o início da personalidade. Não se exige, como se praticou outrora, viabilidade do ser e forma humana" (p. 147).
Há, pois, uma grande garantia de ordem civil aos direitos do nascituro, garantia que impõe a rejeição a qualquer forma de aborto (inclusive as previstas em lei). Esta garantia, na ordem civil, independe de tempo de vida que possa vir a ter, "não se exige viabilidade do ser e forma humana", nas palavras do eminente civilista. Por que, pois, exigir dos anencéfalos, como faz a Dra. Duprat, viabilidade? Por que desprezar-lhes o direito fundamental à vida com base no tempo de vida que possam ter? Ao contrário, seu direito à vida funda-se em seu próprio ser humano, em sua própria dignidade de pessoa humana; e, dado que nascem com vida - mesmo que por "poucos minutos", segundo a Dra. Duprat - esta sua possibilidade de nascimento com vida lhes confere, na ordem civil, conforme a teoria natalista predominante, resguardo de seus direitos - garantidos, vale salientar, a todo e qualquer nascituro, e dentro deste grupo, aos anencéfalos.

Mas aqui é preciso fazer algumas diferenciações. Porque ao falar em personalidade civil, o Código Civil não fala em personalidade, mas sim em personalidade civil. Que significa isto? Significa que o nascituro possui personalidade, sim, entendida como atributo essencial da pessoa. O nascituro é pessoa humana. A personalidade que começa com o nascimento com vida, prescrita no Código Civil, é a personalidade civil, aquela necessária para que o homem seja sujeito ativo ou passivo de de relações jurídico-econômicas, para que o homem possa usufruir de direitos patromoniais (cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil - v.1 - Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2008; p.115).

Portanto, para o Direito Civil Brasileiro, o que o nascituro não possui é personalidade civil, para fins patrimoniais; não quer dizer que não tenha personalidade, estritamente entendida como atributo da pessoa humana. O nascituro é pessoa humana, mas não é pessoa civil. Isso é importante ressaltar porque os abortistas usam o sofisma de afirmar que o nascituro não é pessoa humana segundo a lei civil para justificar o aborto, quando na verdade a lei diz que o nascituro não é pessoa civil, para fins patriomoniais, o que é bem diferente de o nascituro não ser pessoa humana - o que ele é.

Possuindo personalidade e sendo pessoa humana realmente, o nascituro possui resguardados pela lei - e é isto que o Código quer dizer com "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro" - os direitos da personalidade. Estes são aqueles direito inerente à pessoa humana, anteriores até ao Estado, a quem só cabe reconhecê-los; são os direitos fundados na própria natureza humana, na sua dignidade: o direito à inviolabilidade da vida, à liberdade, à integridade física, intelectual e moral, ao corpo vivo e ao corpo morto, segundo a divisão de Limongi França (apud DINIZ, Mª H. op. cit., pp.122-123).

O nascituro os possui e a lei civil os garante; o que a lei diz que começa com o nascimento com vida são os direitos patrimoniais.

Assim, a grande civilista brasileira, Maria Helena Diniz, pontifica:
"A fim de satisfazer suas necessidades nas relações sociais, o homem adquire direitos e assume obrigações, sendo, portanto, sujeito ativo e passivo de relações jurídico-econômicas. O conjunto dessas situações jurídicas individuais, suscetíveis de apreciação econômica, designa-se patrimônio, que é, sem dúvida, a projeção econômica da personalidade. Porém, a par dos direitos patriomoniais a pessoa natural tem direitos da personalidade..." (op. cit., p.115);

"Como pontifica Gofredo Telles Jr., a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria erôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens. O direito objetivo [N: a lei em si, a norma] autoriza a pessoa a defender sua personalidade, de forma que, para Gofredo Telles Jr., os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. A vida humana, p. ex., é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar. A vida não é uma concessão jurídico-estatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na verdade, o direito à vida é o direito ao respeito à vida, do próprio titular e de todos. Logo, os direitos da personalidade são direitos subjetivos "excludendi alios", ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem inato, valendo-se de ação judicial" (idem, pp.117-118).

"Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis" (idem, p.119).
A eminente jurista ainda diferencia a personsalidade propriamente dita, que o nascituro possui, da personalidade civil, para fins patriomoniais, que só começa com o nascimento com vida. À personalidade propriamente dita, que faz o nascituro ser pessoa humana, ela chama de personalidade jurídica formal, e à personalidade civil, para fins patriomoniais, de personalidade jurídica material:
"Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extr-auterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina oas direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro [...], passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais [...] e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, §3º)" (op.cit., p.198).

Há de se notar, inclusive, que respeitáveis civilistas defenderam a tese concepcionista, segundo a qual o nascituro não só possui somente os direitos da personalidade, como também direitos patrimoniais desde a concepção; isto é, sua personalidade civil não começaria com o nascimento com vida, mas já desde a concepção, ao lado da personalidade propriamente dita. Assim se posicionaram Teixeira de Freitas, Beviláqua, Limongi França e Francisco Amaral Santos (cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - v. I - Parte Geral. São Paulo: Saraiva: 2008; p.83), o que bem mostra que esta idéia não é só motivada por "preconceitos religiosos", como preconceituosamente afirmam os abortistas, mas possui fundamento jurídico sério.

Em nossa modesta opinião, acreditamos ser a tese correta. Ora, a pessoa humana é o valor-fonte de todo direito e de todo o Direito, como assevera corretamente o grande jurista e jusfilósofo Miguel Reale (Introdução à Filosofia. São Paulo: Saraiva, 2007; pp.179-181). Ora, se o nascituro possui personalidade, se é pessoa humana, porque não pode ser sujeito ativo e passivo de direitos patrimoniais? Possuindo personalidade humana, deve possuir também personalidade civil e ser sujeito de direitos e obrigações na ordem civil. Uma das mais respéitáveis expoentes desta tese concepcionista nos dias atuais, a Profª. Silmara Chinelato e Almeida, é categórica ao afirmar a confusão dos defensores da tese natalista sobre o nascituro, pontificando que
"juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro 'por este não ser pessoa'. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art.1º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade" (Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva: 2000, p.160; apud GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, op.cit., p.84).
Embora seja raciocínio logicíssimo, fático, não é, contudo, a tese predominante em nossa ordenamento civil, como já vimos.

Contudo, a tese natalista do nosso ordenamento diz respeito somente os direitos patrimoniais, não aos direitos da personalidade. Desta maneira, não há que se falar em abortamento do anencéfalo porque este steria uma "curta sobrevida" de apenas alguns minutos, dado que: 1) o direito à vida é da natureza da pessoa e se funda sobre sua dignidade de ser humano, não se medindo por caráter temporal; nem se exigindo viabilidade 2) o nascituro possui personalidade e, portanto, direitos da personalidade, como direito à inviolabilidade da vida, sendo vedado o crime de aborto; 3) no caso do anencéfalo, adimitindo com a Dra. Deborah Duprat que este possui vida extra-uterina curta, tem-se satisfeita a condição para que possua até mesmo personalidade civil, para fins patrimoniais, como corolário daquela sua personalidade humana desde a concepção possuída, dado que a lei exige apenas o nascimento com vida para o começo da personalidade civil; 4) o anencéfalo, portanto, possui - sob esta perspectiva - não só resguardados seus direitos da personalidade, como também seus direitos patrimoniais, podendo, p. ex., receber herança de pai falecido; 5) ainda que nascesse morto (natimorto), não possuiria direitos patrimoniais e personalidade civil, mas possuiria desde a concepção personalidade humana e os conseqüentes direitos da personalidade, entre os quais o direito à inviolabilidade da vida.

E com relação ao ponto 5 entramos em matéria de constitucional.

Não se justifica o abortamento do anencéfalo afirmando que ele nasceria morto, como faz a Dra. Duprat. É impossível prever quem nasce morto ou quem nasce vivo; não somos espartanos para recorrer a éforos adivinhos e oráculos sobre se vamos morrer ou viver na guerra, nem somos adivinhos. A justificativa, portanto, baseia-se numa adivinhação, numa previsão infundada do futuro de que o anencéfalo nascerá morto - quando, segundo a própria Dra. Duprat, poderá também nascer vivo. Justificar a morte um ser humano com base numa previsão adivinhativa é algo inimaginável para o Direito! A hipótese é tão assustadora e levaria a conseqüências tão aterradoras que não queremos sequer imaginá-la: se a vida, bem e direito fundamental, é violada por uma previsão adivinhativa do futuro, que outro direito não será também violado, baseando-se nas mesmas adivinhações? Assustador imaginar o que pode sobrevir de tal concepção.

Outrossim, ainda que o anencéfalo venha a nascer morto, possui direito ao respeito à vida enquanto vive intra-uterinamente. A vida começa com a concepção; da junção de um espermatozóide humano com um óvulo humano não pode sair nem um elefante nem uma jaboticabeira: surge um ser humano, singular, individual, com carga genética diferenciada, e em constante e veloz desenvolvimento físico a partir de então - ser humano vivo, portanto; ser humano único, também. A vida, pois, começa com a concepção. O ser humano surge com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide.

Se há ser humano, há dignidade humana; fundado sobre esta dignidade, há o direito à inviolabilidade da vida. A dignidade humana é fundamento desta República (Constituição Federal, art.1º, III) e o direito à inviolabilidade da vida é um direito fundamental, inerente à pessoa humana (CF, art.5º, caput). Além do mais, o Brasil é signatário do Pacto de São José de Costa Rica, a Convenção Latino-Americana dos Direitos Humanos, que em seu artigo 4º estabelece a proteção à vida desde a concepção:
"Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".
Esta norma estabelecida em convenção internacional sobre direitos humanos possui alcance e eficácia constituicional, i. e., poder vinculante supremo, tal como a própria Constituição - conforme estabelecido no § 3º do art. 5º da CF/88: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Há, pois, garantia suprema da Constituição à inviolabilidade da vida desde a concepção.

Assim, saleinta Alexandre de Moraes, constitucionalista brasileiro:
"Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina" (Direito Constitucional- 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005; p.31).
De tal maneira que é impossível justificar o abortamento de bebês anencéfalos porque nascerão mortos (por mais infundada que possa ser esta previsão meramente adivinhativa) sem rasgar em pedaços a Constituição Federal ou o próprio Direito, que possui a pessoa humana como valor-fonte.

O parecer da Dra. Deborah Duprat, portanto, é injustificável do ponto de vista moral e jurídico, incoerente com o nosso Direito Civil e com o nosso Direito Constitucional. Somente grande desrespeito pela vida humana e comunhão com a ideologia abortista e a "cultura da morte" justifica a forja e aceitação de tal parecer.

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